引入司法鑒定機制 規范保密技術核查

隨著信息技術的快速發展，涉密信息的數字化也越來越普遍，電子數據已成為保密技術核查取證的主要對象。保密行政管理部門在保密違法案件查處工作中，經常需要和紀檢監察、檢察、公安、國家安全、審判等機關協調配合，甚至可能需要將案件移送檢察、公安、國家安全機關處理，客觀上要求保密行政管理部門采用的電子數據取證技術方法與其他機關應具有一致性，出具的電子證據也應符合我國當前司法鑒定制度的要求。

一、電子數據的相關法律問題

電子數據是借助信息技術和信息設備形成的，既包括以電子形式存在的數據，也包括其派生物。對于那些由電子形式轉化而來的附屬材料（即派生物），如果具有獨立性，則做傳統證據（如書證、物證等）處理。長期以來，我國電子數據的法律定位一度存在視聽資料說、書證說、物證說、分屬七種證據說、獨立證據說等觀點，隨著新的三大訴訟法的頒布，“電子數據”的名稱以法律的形式被固定下來，奠定了電子數據作為我國法定的獨立證據地位。我國《刑事訴訟法》規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，并規定了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人/被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗/檢查/辨認/偵查實驗筆錄、視聽資料/電子數據共8種證據類型，《民事訴訟法》《行政訴訟法》的規定也基本相同。電子數據作為新的三大訴訟法確立的獨立證據種類，應該具有獨立的證據屬性，即應具有證據能力和證明力。證據能力亦稱證據資格，指法律對證據進入法庭審理程序成為法庭調查對象的最低限度要求，法庭通過審查證據的關聯性和合法性，決定是否采信該證據。在司法實踐中，以下情況的電子數據通常會被排除：一是以非法搜查、扣押等嚴重違反取證規則獲取的電子數據；二是在電子數據產生、傳遞或保全等過程中不符合有關規則，可能影響其真實性的電子數據。證明力又稱證據價值，指證據在證明案件事實上的價值大小與強弱程度。

對于如何審核電子數據的證據能力和證明力，我國法律僅規定審判人員應依照法定程序，客觀地審核證據，遵循職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據獨立進行判斷。從這一規定看，審核電子數據的證據能力和證明力主要依靠審判人員根據個人經驗來判斷，并無規則可以遵循。而電子數據具有較高的專業技術性，審判人員一般都不具備相應的專業知識。因此，由司法鑒定機構作為獨立第三方對電子數據進行認定并提供鑒定意見，就成為一種較為適當的選擇。我國法庭目前對電子證據的采信，實質上就轉化為對公證機構出具的公證書或司法鑒定機構出具的鑒定意見的認定。

二、我國電子數據司法鑒定現狀

隨著信息技術應用的普及，涉及電子數據取證和司法鑒定的各類民事、行政及刑事案件逐年增多。自2005年全國人大常委會頒布《關于司法鑒定管理問題的決定》以來，越來越多的第三方電子數據司法鑒定機構紛紛出現，傳統的司法鑒定機構也競相拓展各自的電子數據司法鑒定業務。這些機構以具備合法鑒定資質作為法律基礎，以人員、場所、設備、技術等作為硬件基礎，以各種程序規則和系列技術標準作為軟件基礎，來共同保障電子數據司法鑒定工作的有效運行。

目前，我國電子數據司法鑒定機構主要有兩類。一是公安、檢察機關內設的電子數據鑒定機構。這些機構受理公安、法院、檢察、行政執法、軍隊保衛、紀檢監察等部門以及仲裁機構委托的電子數據司法鑒定，必要時經鑒定機構負責人批準，也可以受理律師事務所的委托，但是一般不受理當事人的委托。二是司法行政部門批準成立的面向社會服務的電子數據司法鑒定機構，這類機構除可以接受上述委托外，還可以受理案件當事人的委托。凡經司法行政部門審核登記的司法鑒定機構及司法鑒定人，必須統一編入司法鑒定人和司法鑒定機構名冊并公告。向司法行政部門申請成立電子數據司法鑒定機構的單位必須為獨立法人，如以國家事業法人單位成立的國信電子數據司法鑒定中心，以社會團體法人單位成立的北京網絡行業協會電子數據司法鑒定中心，以公司法人單位成立的上海辰星電子數據司法鑒定中心等，都可以面向社會接受法人單位和自然人的委托，提供有償的電子數據司法鑒定服務。另外，傳統的司法鑒定機構如司法部司法鑒定研究所、北京華夏物證鑒定中心等，也通過增加電子數據司法鑒定服務項目的方式，面向社會提供電子數據司法鑒定有償服務。

為規范司法鑒定服務，司法部發布了《司法鑒定程序通則》《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人管理辦法》等部門規章。如《司法鑒定程序通則》中專章規定了“司法鑒定的委托與受理”“司法鑒定的實施”“司法鑒定文書的出具”，從宏觀上指導、規范司法鑒定工作。

三、電子數據取證與司法鑒定規范

電子數據司法鑒定機構為了保證電子數據的合法性、真實性和關聯性，必須依據一套全面而立體的、有效運行的法律和標準體系，來規范電子數據的獲取、保全、分析和鑒定。

國際上的電子數據取證系列標準由ISO/IECJTC1SC27（信息安全分技術委員會）制定，如已發布的ISO/IEC27037、ISO/IEC27041、ISO/IEC27042、ISO/IEC27043和ISO/IEC27050等相關標準草案，內容涉及電子數據取證流程、證據收集與保全、現場安全、取證角色與責任等。美國國家標準與技術研究院（NIST）、美國司法部、美國聯邦調查局等制定了系列電子數據取證標準。如NIST特別出版物SP800-86、SP800-101，內部報告NISTIR7617、NISTIR8006等，規定了手機取證、云取證等內容。在電子數據取證工具測試方面，NIST專門開展了計算機取證工具測試項目（ComputerForensicsToolTesting，CFTT），制定了一套技術標準和測試方法，對數據鏡像、寫保護、數據搜索、數據恢復、手機取證、取證分析軟件等司法取證類工具進行測試并發布公告。

我國最早制定的電子數據取證規范性文件是公安部2005年發布的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，隨后又發布了《公安機關電子數據鑒定規則》。目前，我國已發布3個國家標準（GB/T29360-2012、GB/T29361-2012和GB/T29362-2012），公安部陸續發布了22個行業標準，司法部發布了4個行業標準。這些現行標準規定了取證與鑒定過程、工具技術要求、工具測試、取證技術方法、取證對象標準化操作等基本要求，有力推動了我國電子數據取證與鑒定技術的規范化。

四、建設保密機關電子數據鑒定機構

近年來，國家保密行政管理部門通過開展保密違法案件技術核查工作，參照國內相關標準制定了內部工作流程和取證技術規范草案，已配備了一些基本的電子數據取證設備，但是尚未建立起滿足我國司法要求的電子數據取證與司法鑒定機構。從保密法制化和技術規范化建設的角度考慮，有必要建設保密行政管理部門的電子數據取證與司法鑒定機構。這一機構的建立，既可滿足保密行政管理部門對保密違法案件日常核查工作的需要，又可以為其他法律部門提供合法有效的電子證據。根據我國司法鑒定制度要求，從事電子數據取證與司法鑒定的機構必須具備合法的鑒定資質，并由具備從業資格的人員按照法定程序和技術標準進行取證與鑒定工作，得出的取證結論和鑒定意見才能被司法機關所采信。

保密系統目前擁有一定數量的法律和電子數據取證技術人才。國家保密行政管理部門承擔著對涉密信息進行保密檢查、保密技術防護和保密違法案件查處工作的職責，擁有法律、信息安全、通信技術、軟件工程等專業背景的技術人才，為設立電子數據司法鑒定機構奠定了人才基礎。國家保密科技測評中心近幾年協助保密行政管理部門完成了數十起失泄密案件技術核查任務，實踐表明，這支隊伍能夠勝任各類保密違法案件的電子數據取證與鑒定任務。

保密系統目前已基本具備開展電子數據取證和司法鑒定工作所需的軟硬件環境。為推進和規范保密檢查和案件核查取證工作，國家保密局專門開展了計算機終端保密檢查產品和計算機保密核查取證產品的專項測試工作，通過測試的產品已進入國家保密局裝備目錄，為全國保密系統進行裝備選型提供參考。國家保密科技測評中心在全國各地指導成立了行業、地方涉密信息系統測評分中心，可以為行業和地方的保密違法案件核查取證工作提供充分的技術支持。國家保密科技測評中心已建設了核查取證技術實驗室，擁有保密檢查工具、硬盤復制機、只讀接口套件、取證塔、取證便攜式一體機等系列取證裝備，為設立電子數據取證與鑒定機構奠定了一定的環境設備基礎。

國家保密行政管理部門可以依據我國現有司法鑒定制度，發揮部門職能與優勢，從頂層架構層面構建國家保密電子數據取證與司法鑒定體系。借鑒公安、檢察等司法機關的電子數據取證與司法鑒定實驗室建設標準，緊密結合保密工作實際和核查取證工作需要，建設集數據獲取、證據保全、數據分析、木馬分析、數據恢復、密碼破解、手機取證、報告歸檔等功能于一體的電子數據取證與司法鑒定實驗室，使其硬件環境和質量管理體系符合國家實驗室認可（CNAS）標準。參照現有國家標準和行業標準，形成保密電子數據取證與司法鑒定的規范化文件體系，對內承擔保密違法案件技術核查取證任務，適時申請司法鑒定資質對外開展電子數據司法鑒定服務，全面推動保密系統電子數據取證與司法鑒定事業的蓬勃發展。

（作者：余彥峰）