《電子數據規定》對保密違法案件技術核查取證的借鑒價值

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》），對刑事案件中電子數據證據的收集、提取、審查、認定等行為予以規范。這是“兩高一部”首次以司法解釋的形式對電子數據證據進行規范，是我國電子數據證據發展史上具有里程碑意義的重要事件，對保密行政管理部門辦理保密違法案件中涉及電子數據證據的獲取和鑒定具有重要的借鑒價值。

《電子數據規定》對保密違法案件技術核查取證產生的影響

從性質上看，保密行政管理部門日常辦理的保密違法案件屬于行政違法案件（特指行政相對人違法案件，下同）。雖然《電子數據規定》所規范的對象是刑事案件中作為證據使用的電子數據的收集、提取、審查、認定等行為，但該規定仍將對保密違法案件查處中涉及電子數據的技術核查取證產生重要影響，具體而言主要包括以下兩個方面。

對涉嫌構成刑事犯罪保密違法行為的技術核查取證提出更高要求

保密行政管理部門組織查處的保密違法案件中，有一部分案件由于違法行為情節嚴重，有可能構成《刑法》規定的故意泄露國家秘密罪等涉及國家秘密的犯罪。這樣案件性質就從普通的行政違法案件轉化為刑事案件，在行政違法案件辦理過程中收集的證據材料就有可能轉化為刑事案件的證據。《刑事訴訟法》第五十二條規定，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。最高人民檢察院、國家保密局聯合印發的《人民檢察院、保密行政管理部門查辦泄密案件若干問題的規定》第十三條規定，保密行政管理部門向人民檢察院移送涉嫌泄密犯罪案件，對于其在行政執法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，應當以該保密行政管理部門的名義一并移送人民檢察院。經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為刑事訴訟證據使用。因此，保密行政管理部門在保密違法案件查處過程中收集的有關證據材料，應盡量符合辦理刑事案件中證據收集提取和審查判斷的規定要求。從這方面看，《電子數據規定》對于保密違法案件查處中涉及電子數據的技術核查取證工作具有重要影響。也就是說，保密行政管理部門在保密違法案件調查過程中，如果經初步判斷，案件有可能涉嫌刑事犯罪，其電子數據證據的收集、提取、鑒定等行為應符合《電子數據規定》的要求，這樣才能保證在保密違法案件轉化為涉及國家秘密刑事案件時，行政機關收集證據的合法性和有效性。

推動保密違法案件查處中電子數據技術核查取證工作制度化和規范化

刑事案件中的證據要求是最為嚴格的，因為它直接關系到犯罪嫌疑人自由、財產甚至生命的剝奪。雖然，行政違法案件中的證據要求沒有刑事案件證據要求嚴格，但由于在特定情況下，行政機關辦理的行政違法案件有可能轉化為刑事案件，行政機關執法中收集的證據材料有可能轉化為刑事案件中的證據。因此，刑事案件證據的有關規定要求，對行政違法案件證據具有重要的指導意義。當前，保密違法案件查處中涉及電子數據的技術核查取證已具有一定基礎，工作較為規范，但與《電子數據規定》中涉及刑事案件電子數據的取證、鑒定規范相比，還有進一步提升的空間。在電子數據證據的收集、提取、移送、鑒定、審查等各環節，還需要進一步明確工作程序和取證、鑒定的標準要求。《電子數據規定》的出臺，在保密違法案件查處中電子數據取證的程序性規范和證據材料的實體性鑒定等方面，為進一步規范工作提供了很好的借鑒。

《電子數據規定》對當前保密違法案件技術核查取證工作的借鑒價值

當前，各類保密違法案件中涉及計算機等信息設備的案件占絕大多數，這些案件均需要通過保密技術核查取證的方式收集、提取有關電子數據證據并做出鑒定、審查和判斷。可以說，電子數據證據已成為界定案件性質、分清主次責任、確定處理標準的最核心要素。電子數據要作為證據使用，首先必須符合法律上對證據的要求和標準，具備證據能力，即應具有真實性、關聯性和合法性；從電子數據易篡改、易滅失等特殊性角度而言，電子數據的真實性應重點考慮其可靠性和完整性。《電子數據規定》圍繞電子數據作為證據使用的上述要求和標準，對電子數據的收集提取和審查判斷做出了詳細規定，這對當前保密違法案件查處中的技術核查取證提出了更高要求。

電子數據的收集和提取方面的借鑒價值

一是電子數據收集、提取的程序和標準規范。《電子數據規定》第八條、第九條、第十一條、第十二條分別對電子數據原始存儲介質扣押、封存以及在無法扣押情況下，電子數據的提取、凍結的標準和程序做出了明確規定。第十八條、第十九條進一步對收集、提取的原始存儲介質或電子數據的移送做出了明確規定，并規定了例外情形。這是司法機關在長期的電子數據證據材料收集和提取方面的經驗總結，具有很強的實操性和指導性。例如，《電子數據規定》第八條規定，扣押電子數據原始存儲介質要求制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態，并拍攝能夠清晰反映被封存原始存儲介質封口或張貼封條處狀況的照片等；又如，《電子數據規定》第十一條、第十二條規定了電子數據凍結的標準和程序。在保密行政管理部門查處保密違法案件的實踐中，已注意到此類取證程序的規范性，例如，在登記保存有關信息設備時，詳細登記有關情況，并粘貼封條；在查處有關網盤等傳輸涉密信息案件中，注意凍結有關電子數據等。《電子數據規定》的出臺，為這方面的實踐提供了更好的參照，我們應結合保密違法案件查處工作實際，進一步規范電子數據證據的收集和提取流程。

二是電子數據收集、提取的固定和保全規范。在傳統取證過程中，每個環節都有詳細記錄，方便找到其真實性根據和基礎。然而，在收集、提取電子數據時，由于電子數據具有無形性、易滅失和不確定性，取證難度更大。筆錄、錄像和見證人制度是固定和保全電子數據證據收集、提取過程的重要方式，也是對辦案人員收集、提取電子數據證據的行為進行監督，保障取證行為合法性的重要手段。《電子數據規定》第五條第五項、第八條、第九條、第十條、第十四條、第十五條、第十六條第二款等規定了電子數據收集、提取中的筆錄、錄像制度；第十五條，第二十四條第二、三項，第二十七條第二項規定了電子證據收集、提取中的見證人制度。在保密行政管理部門查處有關保密違法案件過程中，十分注意電子數據收集、提取的固定和保全工作，例如，登記保存計算機等信息設備必須做出詳細記錄，并由有關單位的保密工作機構負責人、信息設備使用人及登記保存人簽字確認，確保獲取的電子數據證據的有效性。《電子數據規定》的有關內容，可使保密行政管理部門進一步借鑒司法機關這方面的有效做法，不斷提升固定和保全電子數據的工作水準和實際效果。

電子數據的鑒定和判斷方面的借鑒價值

一是電子數據的檢查和鑒定規范。《電子數據規定》第十六條規定，對扣押的原始存儲介質或者提取的電子證據，可以通過恢復、破解、統計、關聯、比對等方式進行檢查。必要時，可以進行偵查實驗；第十七條規定對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或由有關司法機關指定的機構出具報告；第二十六條則對電子數據鑒定人出庭制度予以了規定。電子數據通常保存在各種存儲介質中，其本身難以直接作為證明案件事實的材料，需要通過各種方法予以檢查，甚至通過偵查實驗的方式予以確定。在保密違法案件查處中，對收集和提取的電子數據，還需要通過技術核查程序進行鑒定、判斷，在特殊情況下需要通過各種手段進一步證明泄密或違法事實是否存在。例如，當發現某存儲涉密信息的計算機被控制，導致國家秘密泄露時，就需要通過恢復、破解等手段找出泄密原因、泄露內容，甚至在必要時進行實驗，以確定被控計算機是否具有自動向外發送數據的功能。電子數據中涉及的專門性問題，僅依靠辦案人員很難予以確定，因而有必要將這些專門性問題委托專業的鑒定機構進行鑒定。當前，公安機關、檢察機關對電子數據證據的檢查和鑒定都制定了相應的程序性規則，成立了相應的鑒定機構和實驗室。

二是電子數據的審查和判斷規范。電子數據的審查和判斷規范，從另一面看就是電子數據在獲取、鑒定方面應達到的要求。《電子數據規定》第二十二條要求，對電子數據有無增加、刪除、修改等情形予以審查，審查電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識，還需要審查電子數據的完整性；第二十三條對電子數據完整性的驗證進行了規定；此外，第二十八條從反面明確了電子數據不能作為認定案件事實根據的情形。對電子數據審查和判斷的上述規范，主要是基于對電子數據真實性保證方面的考慮。如果電子數據的真實性無法得到保障，其就不能作為定案依據。因此，《電子數據規定》關于審查和判斷的正反面標準，應成為保密違法案件電子數據取證時達到的基本要求。

對規范和加強保密違法案件技術核查取證工作的啟發

《電子數據規定》對電子數據證據收集提取和審查判斷提出了新標準，對提升保密違法案件技術核查取證工作具有重要的啟發意義。筆者認為，應借鑒《電子數據規定》有關內容，從以下4個方面進一步加強保密違法案件查處中的技術核查取證工作。

完善電子數據取證有關程序規定和標準

電子數據證據取證有關程序性規定和標準是獲取電子數據證據合法性的重要保證。《電子數據規定》第二條規定偵查機關在收集、提取電子數據時應遵循有關技術標準；第七條規定取證方法應符合相關技術標準。缺乏電子數據證據取證的程序性規定和標準，極易導致不同的辦案部門，甚至不同的辦案人員對電子數據證據的收集和提取出現不同的認定結果，也有可能導致某些電子數據證據被錯誤地采用或舍棄，從而達不到應有的證明效果。對此，公安部于2005年制定了《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據勘驗程序規則（試行）》，上述規定對電子證據的范圍，保護電子證據完整性、真實性和原始性的方式，電子證據檢查等做了詳細規定。這些都為進一步完善保密違法案件查處中，電子數據證據的收集、提取的程序性方法和標準提供了很好的借鑒和參考。

完善電子數據鑒定相關規定和標準

一般認為，電子數據鑒定作為司法鑒定的一種，是指經過資格認定的專業人員基于計算機科學原理和技術，接受當事人委托，按照符合法律規定的程序，發現、固定、提取、分析、檢驗、記錄和展示電子設備中存儲的電子數據，找出與案件事實之間的客觀聯系，確定其證明力并提供鑒定意見的活動。司法機關對于電子數據鑒定工作已制定了大量的規章和規范性文件，例如，公安部于2005年制定了《公安機關電子數據鑒定規則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》，這些規定對電子數據的鑒定機構、鑒定人的條件以及鑒定的委托、受理、種類、程序和文書等都做出了詳盡規定。

筆者認為，電子數據鑒定相關規范主要包括兩類：一類是電子數據鑒定程序規范，明確鑒定流程；另一類是電子數據鑒定標準規范，明確鑒定手段、工具、分析方法等。我們可以充分借鑒《電子數據規定》的有關要求和司法機關先行制定的有關規范，進一步完善保密違法案件查處中技術核查的程序和標準。

推動涉及國家秘密的電子數據鑒定機構的建立

現階段，我國電子數據鑒定機構可劃分為兩類：一類為偵查機關內設的電子數據鑒定機構，另一類為經司法行政部門核準成立的社會第三方電子數據司法鑒定機構。截至2014年年底，經司法行政部門批準，面向社會的電子數據第三方司法鑒定機構總計151家，公安機關開展電子數據取證與鑒定工作的實驗室總計300多家。應當說，電子數據鑒定機構和實驗室正呈現蓬勃發展的態勢。保密違法案件查處中有關電子數據證據往往涉及國家秘密信息，將這類電子數據交由社會第三方電子數據鑒定機構顯然是不妥的，交由偵查機關內設的鑒定機構在職能權限上存在一定障礙，同時也存在擴大國家秘密知悉范圍的風險。此外，涉及國家秘密的刑事案件或保密違法案件中電子數據的鑒定，同其他案件相比具有特殊性。例如，互聯網傳播色情淫穢信息案件的關注點在有關信息是否被傳播上，而涉及國家秘密的計算機網絡類案件的焦點則為國家秘密是否存在被泄露的風險。因此，對于此類案件中電子數據的鑒定，技術含量更高，保密要求更嚴。為切實做好涉及國家秘密案件中電子數據證據的鑒定工作，筆者建議，要逐步推動建立涉及國家秘密電子數據的專業化鑒定機構，既實現案件的公正、合理處理，又確保國家秘密安全。

加強電子數據取證和鑒定人員的技術培訓

保密違法案件中電子數據的取證和鑒定具有較高的專業性，而且隨著信息技術的快速發展，這種專業性將會越來越突出。這實際上對辦案人員和鑒定人員提出了較高要求，如果辦案人員自身并不具有收集電子數據所要求的知識儲備和操作經驗，將會制約電子數據的取證工作。因此，為應對當前保密違法案件中涉及計算機等信息設備的電子數據取證日益增多的現狀，筆者建議，應加強對辦案人員和鑒定人員的技術培訓，使他們能夠熟練掌握基本的電子數據取證和鑒定技能；必要時建立電子數據取證和鑒定資格認證，對掌握電子數據取證和鑒定技能的辦案人員、鑒定人員進行考核，符合要求的授予相應資格。同時，要加大電子數據取證、鑒定方面的理論研究和技術支撐，及時解決疑難、復雜案件中電子數據取證和鑒定方面的問題。

隨著計算機和網絡的廣泛應用，涉及電子數據證據的保密違法案件越來越多，案件的復雜度也越來越大，電子數據取證和鑒定技術要求越來越高。“兩高一部”出臺的《電子數據規定》對規范電子數據證據無疑具有重要意義。我們應高度重視司法領域對電子數據證據提出的新要求，結合保密違法案件查處實際，不斷提升電子數據證據的取證和鑒定能力。

 

（原載于《保密科學技術》雜志2017年3月刊）